MAH法律实务：在药企挂靠的个人代理商，双方是合作关系还是雇佣关系？

 案件情况

四川省某市人民法院于2024年1月审理了一个劳动争议案件，这是个人代理商与挂靠企业之间，到底是合作关系还是雇佣关系的一个典型案例，具有一定的实践指导意义。

根据该法院出具的《某药业有限公司与赵某劳动争议一审民事判决书》，本案的基本情况如下：

2003年8月，四川某医药贸易有限公司（以下简称“医药贸易公司”，后来更名为某药业有限公司）成立并从事经营药品及医疗器械销售，具有GSP资质。

赵某作为个人代理商，无药品销售资质，于是与医药贸易公司约定由赵某以医药贸易公司的名义对外推销药品，赵某挂靠在医药贸易公司。

2003年10月，赵某开始以医药贸易公司名义对外销售药品及医疗器械，医药贸易公司也为赵某制作了工作牌，记载部门为销售部、职务为业务员。

但是，医药贸易公司不向赵某提供任何岗位和办公场所，赵某也无需在医药贸易公司打卡上班，其工作时间和方式由赵某自行决定。

此后，赵某自己开拓市场，与客户谈好后，医药贸易公司根据赵某要求开具发货清单、销售单，列明销售药品明细，赵某从医药贸易公司领取药品后再自行送给客户，然后将回收的药品价款交给医药贸易公司。

医药贸易公司每月按回款总额（扣减药品进价及相关税费后）的60%作为赵某的报酬（销售利润提成，无基本工资），以工资名义转到赵某账户，余下的40%归医药贸易公司所有。

2021年5月，因双方在具体合作方式上无法达成一致，医药贸易公司口头通知赵某不用再来上班，于是赵某结束了在医药贸易公司的销售工作。

随后，赵某以双方之间存在劳动关系为由起诉医药贸易公司，要求支付补偿金及其他费用，劳动仲裁机构支持了赵某的请求；但在法院审理阶段，法院认为双方不构成劳动关系，又驳回了赵某的诉讼请求。

裁判观点

本案中，个人代理商赵某与其挂靠的医药贸易公司之间是否构成劳动关系，劳动仲裁机构与法院的观点完全不同，具体如下：

（一）劳动仲裁机构的观点

该市劳动人事争议仲裁委员会认为，医药贸易公司出具的销售单和发货单上载明赵某为业务员、运输员等岗位信息，医药贸易公司在正气液启动活动中对赵某的销售量进行统计，表明医药贸易公司对赵某存在一定的管理。

赵某在医药贸易公司从事的销售工作是医药贸易公司的业务组成部分，医药贸易公司也向赵某发放工作牌，赵某在一定程度上受医药贸易公司管理与支配，且医药贸易公司通过银行转账方式向赵某支付劳动报酬。

因此，应认定医药贸易公司与赵某之间构成事实劳动关系。

（二）法院的观点

该市法院认为，医药贸易公司与赵某约定赵某的报酬为销售药品利润的60%，没有固定的基础工资，如果赵某在一定期限内没有销售利润，就没有报酬，同时销售利润也不受最低工资标准限制，这不符合《劳动合同法》对用人单位应当向劳动者支付工资的规定。

赵某平时没有固定的工作地点，工作模式也仅是开票拿药再向客户送药，且送药也是自备交通工具。赵某辩称医药贸易公司对其报销油费，但未提供相关证据。医药贸易公司与赵某之间不存在管理与被管理关系。

《药品管理办法》第五十一条规定从事药品批发、零售活动，须取得药品经营许可证。赵某没有取得从事药品批发、零售许可，医药贸易公司向其发放工作牌并以医药贸易公司名义从事药品批发、零售活动，但不能说明双方建立了劳动合同关系。医药贸易公司对赵某销售正气液进行统计和奖励是一种营销手段。

综上，医药贸易公司与赵某未建立劳动关系。

（三）案例分析

从本案可以看出，个人代理商与挂靠企业之间是否构成劳动和雇佣关系，实践中存在较大争议，一是现实情况往往比较复杂，尤其是在双方合作时间较长的情况下，是否存在管理与被管理关系，可能是模糊的；二是挂靠企业在合作中，也不太注意劳动人事规范的问题，处理起来比较随意。

本案中，个人代理商赵某关于双方构成劳动关系的请求被支持，对其有利的事实主要如下：

1、医药贸易公司为赵某制作了工作牌，记载部门为销售部、职务为业务员；

2、医药贸易公司开具的部分发货清单将赵某列为运输员、销售单将赵某列为业务员；

3、医药贸易公司应付给赵某的报酬，是以工资名义转到赵某账户。

上述事实，在外观形式上具备劳动关系的特征，这也是劳动仲裁机构支持赵某诉讼请求的基础，而且实践中劳动仲裁机构往往会站在劳动者的角度来平衡双方的利益。

但是，在法院审理阶段，实际上穿透了形式外观，从实质上对双方的关系进行判断，主要如下：

1、赵某没有固定的基础工资（无底薪），如果在一定期限内没有销售利润，就没有报酬，这不是正常的工资构成的方式，所谓“工资”其实是销售提成；

2、赵某虽然以医药贸易公司名义开展业务，但赵某的销售行为（卖药、下单开票、发货）是自主和自由的，不用打卡上班，也无固定工作地点，与医药贸易公司实际上不存在管理与被管理关系。

从实质上看，双方并没有雇佣和建立劳动关系的意愿，属于行业内常见的挂靠合作关系，借用挂靠企业的资质通道。

小 结

综上，如果药企同意个人代理商挂靠，并由个人代理商以药企名义对外销售药品的，至少应在如下几个方面提前做好规范性安排：

（一）双方要签署正式的药品代理合作协议，明确双方的合作关系，其中要约定清楚双方不构成任何形式的劳动关系、劳动合同关系或劳务关系，不得以员工身份主张劳动者的权利；

（二）对于挂靠药企发放的工牌、名片、单据上的联系人等文件，均不构成劳动关系项下管理与被管理的关系，个人代理商以书面形式进行确认或在合作协议中约定清楚；

（三）在合作协议中约定，如果销售提成是以工资、奖金等方式发放，亦不属于劳动法项下的员工工资和报酬，而是药品销售的利润分配；

（四）不接受个人代理商在挂靠企业代缴社保，应由其自行处理社保缴纳事宜；

（五）在合作协议中约定，个人代理商无权要求挂靠药企向其支付劳动法及劳动合同法项下的经济补偿金、赔偿金或要求补缴社保公积金等；

（六）除了上述约定外，在实际操作过程中，个人代理商的销售行为应该是自主的（不得损害挂靠药企利益和形象的管理行为除外），避免对个人代理商按销售人员进行考核和管理。

双方之间提前做好约定与安排，实践中更有利于双方的合作，本案中挂靠的个人代理商与医药贸易公司之间已经合作十几年了，但双方一直对其合作关系无任何书面形式的约定，到了2020年和2021年医药贸易公司才要求双方签署合作协议、非全日制劳动合同等文件，但双方未能达成一致，由此导致合作关系结束并发生纠纷，这种情况完全是可以避免的。