MAH法律实务：原料药委托生产的法律困境

法律障碍

《药品生产监督管理办法》第四十二条规定，经批准或者通过关联审评审批的原料药应当自行生产，不得再行委托他人生产。

根据上述规定，原料药取得批准通知书或通过关联审评审批后，只能自行生产，不得委托其他原料药企业生产，这个是目前原料药委托生产的禁止性法律规定。

变通方案

按照现有法律规定的要求，如果一家医药企业基于商业需求想要持有某个原料药，就必须具备原料药的生产条件（原料药的登记主体和生产主体必须保持一致），但这家医药企业的主营业务可能并非原料药，而是制剂生产或代理业务，不可能为了某个原料药去单独建设生产场地及满足原料药的生产条件。此时，只有委托生产才能满足此类商业需求。

如果按照持有人制度试点期间的模式，持有人可以委托具备生产条件的企业负责某个原料药的生产，而不用自己建设生产场地，但鉴于上述政策和法规的变化，原料药的委托生产存在现实的法律障碍。

在原料药委托生产的商业需求和法律障碍并存的现实情况下，实践中常见的变通方案就是“登记号代持+委托生产”的模式，具体如下：

（一）委托人投入资金，开发某个原料药品种，获得原料药的相关技术、工艺和数据资料，并成为该原料药的“实际持有人”；

（二）委托具备原料药生产条件医药企业，作为申报主体向CDE申请原料药登记号，由受托生产企业持有登记号，并由受托生产企业负责该原料药的生产；

（三）取得原料药登记号后，该原料药的所有权均归委托人所有，受托生产企业根据委托人的指示负责原料药的生产，但对该原料药不享有所有权，实际是“名义持有人”；

（四）受托生产企业生产的原料药全部由委托人负责销售，受托生产企业仅获得相应的生产加工费，其他收益归委托人。

实践案例

根据上市药企昂利康披露的关于公司与关联方签订《委托生产协议》暨关联交易的公告，相关原料药的委托生产采取的就是上述变通方案，主要情况如下：

（一）昂利康投资甘氨酸（无菌粉）辅料和赖氨匹林（无菌粉）原料药（以下简称“协议产品”）的研发和申报，是该协议产品的实际持有人；

（二）由于昂利康不具备无菌原料药和无菌辅料的生产条件，故委托浙江白云山在持续具备协议产品相适应的GMP生产条件下，作为申报主体按向CDE申请辅料、原辅料登记号，并成为协议产品的受托生产企业；

（三）昂利康拥有协议产品全部的知识产权和财产权，对协议产品的生产批件具有所有权及处置权；双方共同完成中试放大生产、注册申报和现场核查的各项工作；

（四）浙江白云山受昂利康委托所生产的协议产品的产权归昂利康，只能供应给昂利康或其指定的医药公司、生产企业；浙江白云山不得向其他非昂利康或其指定的医药公司、生产企业供货；浙江白云山在未经昂利康书面许可或通知情况下不得私自生产协议产品。

法律困境

按照上述变通方案进行原料药的委托生产，最大的法律困境是：自己的原料药，需要登记在他人名下，实质上构成了原料药登记号的代持。

由此，原料药持有人的“药品管理法律项下的法定权利”变更为“民事法律关系项下的合同权利”。

在此情况下，实践中经常困扰大家的问题，主要如下：

（一）委托人如何维护和行使自己的权利

委托人将自己拥有的原料药登记在受托生产企业名下，并由该生产企业负责生产，受托生产企业才是药品管理法律项下的登记主体和生产主体，既承担法定的责任，也享有法定的权利。

委托人若要行使自己对该原料药的所有权、收益权、销售权、生产权等权利，只能通过双方的合作协议来主张，要求受托生产企业按协议执行。

此时，受托生产企业的商业信誉就非常重要，若发生纠纷而拒不履行合同的，委托人对原料药享有的权利就有落空风险，只能通过诉讼维权，但考虑到其中的不确定性和时间成本，维权的代价很大，效果可能也不尽如人意。

（二）原料药登记号的代持，是否合法有效

上述原料药委托生产的变通方案，实际是将自己的原料药登记在他人名下，由他人作为“名义主体”向CDE递交登记材料、获得登记号，并负责原料药的生产。

变通方案的合规性涉及两方面问题：一是违反药品监管的法律规定吗？二是委托生产的合作协议有效吗？

上述合规性问题，应从两个层面的法律关系来看：

1、在药品管理的法律项下，原料药的登记主体和生产厂家都是受托生产企业，受托生产企业是药品行政监管的对象，也是依法承担药品管理法律责任的唯一主体；至于委托人与受托生产企业之间的商业安排，属于民事法律关系范畴，不影响和妨碍药品的行政监管及法律责任的承担；

2、在民事法律关系项下，委托人与受托生产企业之间关于原料药的委托登记和生产，是一种商业上的安排，其目的并非规避药品监管或以合法形式掩盖非法目的，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益。

因此，在正常情况下，原料药委托生产的变通方案并不违反药品监管的法律规定，相关合作协议也应合法有效。具体分析的理由和逻辑，可以参见笔者《药品批准文号的委托持有，合法有效吗？》《委托国有药企持有的药品批准文号，属于国有资产吗？》等系列文章所述内容。

（三）代持的原料药登记号，还能拿回来吗

原料药登记号和药品批准文号，最大的区别在于原料药登记号不适用持有人制度，无法像药品批准文号一样进行转让交易。

如果持有人要拿回原料药登记号，在受托生产企业配合的情况下，一般是“老主体先注销+新主体重新登记”的模式，即受托生产企业先办理原料药登记号的注销手续，再由委托人或其指定的主体重新办理登记手续。

但如果受托生产企业拒不配合的，委托人即使通过诉讼方式，也难以要求法院判决受托生产企业配合办理原料药登记号的转让手续，此时委托人拿回原料药登记号的可能性微乎其微。

小 结

综上，对于原料药委托生产的法律困境，不论是委托人维护和行使自己的权利，还是拿回属于自己的原料药登记号，受托生产企业的选择和合作协议的条款安排显得至关重要。

其中，关于代持的原料药登记号难以拿回的问题，可以设置一个兜底保障，因为受托生产企业不履行合作协议的目的，是为了获取更多商业利益，但前提是要实现原料药的生产和销售。

倘若通过协议条款的安排，委托人可以通过诉讼方式阻断原料药的生产和销售，就可以让受托生产企业无法获益甚至面临损失，由此增加委托人的谈判筹码，比如：未经委托人同意，受托生产企业不得擅自生产和销售相关原料药，若私自生产和销售的，全部收入归委托人所有。上述昂利康的案例中，其披露的合作协议亦具有类似的兜底保障条款。