MAH法律实务：客户委托CRO研制的药品，申请注册时被认为应按器械管理，CRO要承担责任吗？

基本情况

根据江苏省某市中级人民法院于2024年4月出具的《东某制药有限公司、扬某药业集团有限公司技术委托开发合同纠纷民事二审民事判决书》，该案的基本情况如下：

2018年11月，扬某集团（以下简称“客户”）与东某公司（以下简称“CRO”）签订了《药品技术开发合同》（以下简称“合同”），约定肝素钠封管注射液是客户委托CRO研制的项目，属国家化学3类，合同内容为肝素钠封管注射液的药学研究及发补内容研究。

本次技术开发费总额为145万元，CRO按照合同约定完成了相应阶段的工作并交付了研发成果，客户也向CRO支付了前三期的费用，合计105万元。

2019年9月，客户向CDE提交了参比制剂遴选申请。

2020年4月，CDE专家对肝素钠封管注射液的审议结论为：不公示参比试剂（本品属不限制参比制剂的品种），本品背景信息：肝素钠封管注射液，非治疗用药，临床用于维持静脉内注射装置的管腔通畅，在美国于1943年首次按药品批准上市，但1984年后均按医疗器械管理，目前橙皮书中已无该品种，在日本按药品管理的产品最早于2002-07（上市时间晚于国产的）获批上市。目前我国按处方药管理，鉴于国外的监管现状，及本品的临床应用情况，专家会审议后建议，本品不公示参比试剂（应按医疗器械管理，医疗器械不需要推荐参比试剂）。

2022年1月，国家药监局发布仿制药参比制剂目录（第五十五批）（征求意见稿），经一致性评价专家委员会审议，本品拟采用的参比制剂，不具有参比制剂地位，审议未通过。

2022年1月，客户向CDE撤回了肝素钠封管注射液的申请资料。

2022年4月，客户通知CRO因参比制剂审议未通过，申请资料未受理，决定终止肝素钠封管注射液的研发，并与CRO在2022年5月协商一致解除合同，后续款项45万元不再支付。

后来，客户认为本项目应由双方共同承担失败的风险，要求CRO返还已付合同款的50%（52.5万元），但CRO认为其已完成相应工作并交付研发成果，项目失败属于正常的商业风险，不应由CRO承担责任。

于是，双方发生纠纷，客户向法院起诉CRO，请求法院判令CRO返还已付合同款的50%（52.5万元）。

案件审理

根据上述江苏省某市中级人民法院出具的关于本案的民事判决书，案件审理的基本情况如下：

（一）诉讼请求

客户向法院起诉，请求法院判令CRO向客户返还合同款52.5万元。

（二）争议焦点

双方在合同中已约定，在合同标的技术项目（肝素钠封管注射液）获得国家药监局批准前，因不可抗力，如战争、自然灾害、国家政策法规的强制性改变等造成客户不能得到药品注册批件，由客户与CRO共同承担风险责任，双方协商后决定后续处理事宜。

虽然双方约定了上述共同承担风险责任的条款，但对于“国家政策的变化，是否是导致项目失败的原因”，双方存在重大分歧和争议。

1、CRO观点

CRO向法院提交了国家药监局的数据查询截图，用于证明肝素钠封管注射液，国家药监局一直是按照药品审批而非按照医疗器械审批，近几年各地企业仍然按照化学药品进行申报而非医疗器械。

肝素钠封管注射液在药品名录中，而非医疗器械，不应按医疗器械进行管理，肝素钠封管注射液至今已有八家生产单位的国药准字批准文号，且产品类型为化学药品。

CRO认为，国家政策未发生变化，项目失败的原因是药品研发的正常风险，应由客户自行承担不利后果。

2、客户观点

客户也向法院提交了国家药监局的数据查询截图，用于证明从2014年1月至2024年1月，CDE公布的涉案品种的受理情况显示所有的申请类型均为补充申请，与本案中客户申请类型不一致。

本案中，客户的项目属于仿制药申报，是首次申报，与补充申请不一样，补充申请是指药品已上市之后，针对获批的注册批件的变更事项再次进行的申报，此类申报不受限于参比制剂的公示。

自2014年至今，涉案品种的各厂家的申请均为补充申请，而非按照新的药品注册分类进行的化三仿制药申报。

客户认为，国家药监局未公布涉案品种的参比制剂，导致合同品种无法获得生产批件，双方签订的合同目的无法实现（项目失败），根据双方合同的约定及公平原则，要求双方共同承担项目失败的风险，CRO应退还客户已支付款项的50%。

因此，双方争议的焦点：本次项目失败，是不是国家政策变化导致？CRO该不该返还已支付款项的50%？

（三）审理结果

根据CDE专家2020年4月对肝素钠封管注射液的审议结论，目前我国按处方药管理，鉴于国外的监管现状，及本品的临床应用情况，专家会审议后建议，本品不公示参比试剂（应按医疗器械管理，医疗器械不需要推荐参比试剂）。

法院认为，根据上述专家意见可知，我国对于肝素钠封管注射液的定性以及管理方向发生了变化，此变化在2022年1月国家药监局发布的仿制药参比制剂目录(第五十五批)(征求意见稿)中也得到印证。

目前对于肝素钠封管注射液，我国是按照成品药进行管理，但专家意见中更多的体现为监管机构对肝素钠封管注射液作为新药申报的思路转变，而此变化恰是导致合同目的不能实现的原因。

对于CRO所称仍有其他药企按照药品申报的情况，根据相关证据显示，2020年以后的相关企业申请均为补充申请而非新仿制药申请，仅就现有证据而言，不能证明2020年以后对于肝素钠封管注射液的新仿制药申请及批准的政策没有变化。

虽然国家药监局未有明文规定，但结合相关证据可以认定导致合同目的不能实现（项目失败）的原因不能归责于合同双方，且是合同双方在订立合同之初无法预见或避免的，符合合同关于风险责任承担条款约定的情形，因此项目失败所产生的风险责任应由双方共同承担。

客户为履行合同已投入105万元，但最终该投入未能转化为预期成果，因此该研发成本应当视为项目失败而产生的损失，应由双方共同承担，CRO应按照50%比例予以返还。

小 结

本案中，虽然国家目前对于肝素钠封管注射液是按照成品药管理，但根据CDE专家最新的评审意见，可以看出国家药监局对肝素钠封管注射液作为新药申报的思路发生了转变，即应按医疗器械管理，正是这个变化，直接导致客户的药品注册申报失败。

上述药品评审政策的转变，亦属于国家政策改变的范畴，无法预见或避免，对于本次项目的失败，双方均无过错，根据合同中关于风险承担的约定，因国家政策改变导致客户无法获得批件，双方将共同承担风险，因此CRO应向客户退还50%的款项。

从CRO的角度看，其根据客户的委托提供研发服务，并交付了研发成果，客户也支付了相应阶段的款项，虽然客户未能成功获批，但不是CRO的问题，要求退还50%的费用，似乎有些不合理。所以，CRO在一审败诉后，不服一审判决，又上诉至二审法院。

最终，法院在审理中，认定项目失败是由于国家政策变化导致，并适用公平原则对双方当事人的利益进行平衡，由双方平摊损失。