IPO法律实务：为董监高投保责任险，相关议案是否需要回避表决？

问题引出

《上市公司治理准则(2018修订)》第二十四条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。”随着监管对董监高实质化履职和监管对信息披露准确性的要求，越来越多的上市公司选择为董监高投保责任险。

虽然法规明确投保事项应经股东大会审议，但具体如何审议、如何表决、如何计票，各上市公司的理解存在较大出入。根据公开披露的信息，笔者筛选了较为典型的上市公司董事会、监事会、股东大会对董监高责任险相关议案的审议、表决、计票情况，具体如下表：

法律分析

*新《公司法》将于2024年7月1日起施行

根据上述法律法规，公司的董事、监事及高级管理人员可能因为违反法规规定、违反公开声明承诺、信披违规等而需要对公司或股东承担赔偿责任。上市公司情况更为复杂，涉及投资者众多，董监高一旦违反公司章程或法律法规，将面临极重的赔偿责任。正是基于这一情况，许多上市公司选择为董监高购买责任险。

董监高责任险一般被保险人为公司的董监高（部分产品也将公司作为被保险人），保险范围一般包含“以被保险个人的身份执行职务时的错误行为为由，在本保险期间内向被保险个人提出的索赔”。一般来说，上市公司投保责任险后，被保险董监高在履职过程中，因工作失误或不当行为而被追究其个人赔偿责任时，由保险公司在一定金额范围内负责赔偿该董事、监事或高级管理人员的责任损失。正因董监高责任险的保险对象是董监高个人的不当行为，投保责任险实质是上市公司负担保险费用成本，替董监高承担了不当履职的部分风险。

董事会、监事会和股东大会在审议关联交易事项时，关联方应当回避表决，一般情况下，关联交易应为关联人直接或间接参与到与上市公司的交易中。上市公司为董监高投保责任险系上市公司与承保公司之间的交易，董监高并未直接参与到交易中，不应认定为关联交易。从制度目的看，设置回避表决制度是为了避免关联交易获益者干扰表决者的独立商业判断、为私益损害上市公司与中小投资者的利益。同理，若议案可能会使表决者从中获益，为维护上市公司与中小投资者的利益，应根据实质重于形式原则进行回避表决。正因如此，笔者倾向于认为对于董监高责任险相关议案，董事、监事、担任董监高的自然人股东、由担任董监高的自然人股东控制的法人股东应回避表决。

独立董事作为责任险被保险人，也应对该议案回避表决，但需要注意的是，这并不意味着其不能发表独立意见。首先，表决是决策行为，导向议案是否通过的结果；独立意见系股东决策时的参考依据，没有直接的法律后果，二者性质不同。其次，独立意见是所有独立董事对议案共同的意见，体现了所有独立董事基于专业知识的共同判断。最后，投保责任险事项可以类比目前法规较为明确的独立董事薪酬审议，法规明确董事在审议自身薪酬事项时应予回避，也规定了其应对董监高薪酬发表明确意见，故二者并不冲突。

关于中小股东的表决与披露情况，何种情况下应对中小股东单独计票，目前监管规定较为宽泛，具体规则如下：

不论是《上市公司股东大会规则》还是各板块自律监管指引，均提及对影响中小投资者利益的重大事项时，应对中小投资者单独计票并公开披露，但何为“影响中小投资者利益的重大事项”，现行监管规则并未明确。已失效的2022年版主板上市公司自律监管指引曾规定，影响中小投资者利益的重大事项是指应当由独立董事发表独立意见的事项，也即“独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项”。虽然上述规定已失效，但这一标准有一定的参考价值，可以在实践中参照把握。为董监高投保责任险，上市公司牺牲部分利益帮助董监高避免职业风险，基于谨慎性原则，应由独立董事发表独立意见，也应在股东大会表决时对中小股东单独计票。

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2021年修订）》，第三十一条“公司应当披露董事、监事和高级管理人员的情况，包括：……董事、监事和高级管理人员报酬的决策程序、报酬确定依据以及实际支付情况。披露每一位现任及报告期内离任董事、监事和高级管理人员在报告期内从公司获得的税前报酬总额（包括基本工资、奖金、津贴、补贴、职工福利费和各项保险费、公积金、年金以及以其他形式从公司获得的报酬）及其全体合计金额，并说明是否在公司关联方获取报酬。”上述规定将“各项保险费”包含在薪酬内，故对购买保险的决策应参照薪酬的披露与决策方式。

实践中，有上市公司召开股东大会并通过决议，将为董监高投保责任险事宜授权董事会办理，每年仅由董事会对投保议案表决，不再提交股东大会，笔者认为这一做法欠妥。首先，股东大会一般仅就具体实施事项授权董事会办理，以上市公司股权激励为例，股东大会表决同意开展股权激励后，授权董事会办理具体事项（如确定授予日等），即股东大会决定是否进行，而董事会决定如何进行。案例中，后续几年董监高投保事项仅由董事会审议，不再提交股东大会，即将股东大会决定是否进行的职权授权给董事会，实质是架空了股东大会职权。其次，仅由董事会审议无法反映中小投资者的意见，不利于对中小投资者利益的保护，尤其是投保责任险系上市公司承担成本而董监高受益，故更应重视中小投资者的意见。

实务建议

董事会、监事会审议投保责任险议案可以参考董监高薪酬的处理方式，但相对薪酬议案，董监高责任险实践中按一份保单进行投保，并非按人员分别投保，因此无法逐项进行表决，故建议上市公司采取全体董事均回避表决，直接提交股东大会审议的策略，同时建议独立董事就投保责任险议案事项发表独立意见。

股东大会审议投保责任险议案时，担任董监高的自然人股东、由担任董监高的自然人股东控制的法人股东应回避表决，计票人应对中小投资者单独计票并对外披露。

笔者也建议交易所可以出台进一步的指引文件，就该问题对上市公司的规范运作和信息披露工作做出指导。

信披无小事，在趋严的监管环境中，上市公司应更加审慎地对可能影响中小股东利益的议案进行表决，同时及时、准确对外披露信息。