IPO法律实务:为董监高投保责任险,相关议案是否需要回避表决?
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引 言
今年,上市公司年报填报格式中增加了董事薪酬决策程序、是否回避等,填报格式的细化体现了监管机构对三会运作更加严格的要求。投保责任险议案与薪酬议案具有一定的相似性,都是由上市公司承担成本而董监高受益。不论是法规规定还是上市公司的实践案例,涉及董监高薪酬本人应当回避表决的已经是共识,但对于投保责任险议案,董事监事是否需要回避表决、自然人股东担任董事时其在股东大会表决是否需要回避表决、独立董事是否需要发表独立意见、中小投资者投票是否单独计票等,法规规定并不明确,各上市公司做法也不尽相同。
本文将结合相关法规与披露案例,尝试为投保责任险议案的审议、回避和计票等事项提供规范思路,以便大家在实务中参考。
问题引出
《上市公司治理准则(2018修订)》第二十四条规定,“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。”随着监管对董监高实质化履职和监管对信息披露准确性的要求,越来越多的上市公司选择为董监高投保责任险。
虽然法规明确投保事项应经股东大会审议,但具体如何审议、如何表决、如何计票,各上市公司的理解存在较大出入。根据公开披露的信息,笔者筛选了较为典型的上市公司董事会、监事会、股东大会对董监高责任险相关议案的审议、表决、计票情况,具体如下表:
序号 | 公司名称 | 董事会届次 | 回避情况 | 独立董事是否发表意见 | 监事会届次 | 回避情况 | 股东大会届次 | 董监高持股情况 | 股东大会回避与计票情况 |
1. | TWSP | 第五届董事会第十四次会议 | 全体回避 | 是 | 第五届监事会第十三次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 | 回避表决 中小投资者单独计票 |
2. | AMKJ | 第五届董事会第六次会议 | 未回避 | 是 | 第五届监事会第六次会议 | 否 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 、通过合伙企业间接持股 | 未回避表决 中小投资者单独计票 |
3. | STL | 第四届董事会第三十次会议 | 全体回避 | 否 | 第四届监事会第二十次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 | 未回避表决 中小投资者单独计票 |
4. | APJJ | 第二届董事会第三十次会议 | 未回避 | 否 | 第二届监事会第二十四次会议 | 否 | - | 董事直接持股 、通过香港公司间接持股 | 股东大会已授权董事会办理 |
5. | LYNY | 第五届董事会第八次会议 | 全体回避 | 是 | 第五届监事会第七次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 、通过境内公司间接持股 | 未回避表决 中小投资者单独计票 |
6. | QFC | 第十届董事会第十六次会议 | 全体回避 | 否 | 第十届监事会第十三次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 根据公开信息董监高未持股 | 未回避表决 未单独计票 |
7. | FJSN | 第十届董事会第五次会议 | 全体回避 | 是 | 第十届监事会第三次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 根据公开信息董监高未持股 | 未回避表决 未单独计票 |
8. | CXTX | 第四届董事会第二十三次会议 | 全体回避 | 是 | 第四届监事会第十四次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 | 回避表决 中小投资者单独计票 |
9. | JYGF | 第四届董事会第二十次会议 | 全体回避 | 是 | 第四届监事会第十六次会议 | 是 | 2022年年度股东大会 | 董事直接持股 | 回避表决 中小投资者单独计票 |
根据上述案例可以看出,实践中上市公司对于审议时全体董事、监事是否回避表决直接提交股东大会审议,独立董事是否发表独立意见,中小投资者投票是否单独计票等问题做法不一。那么实务中应该如何处理呢?
法律分析
我国许多法律法规都要求董监高对失职行为给他人造成的损失承担赔偿责任,以位阶较高的《公司法》和《证券法》为例,关于董监高赔偿责任的规定具体如下表:
法规名称 | 法规内容 | 赔偿情况 |
《中华人民共和国公司法(2023修订)*》 | 第一百八十八条 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。 第一百九十条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。 第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。 | 董监高执行职务时违法违规、损害股东或他人利益,应当赔偿 |
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 | 违规利润分配,董监高承担过错赔偿责任 | |
第五十三条 公司成立后,股东不得抽逃出资。违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的,股东应当退还其收到的资金,减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 | 股东抽逃出资、违规减资,董监高承担过错赔偿责任 | |
《中华人民共和国证券法(2019修订) 》 | 第八十四条 ……发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的,应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 | 董监高违反公开承诺造成损失,应当赔偿 |
第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任。发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。 | 董监高对信披违规承担赔偿责任 | |
第五十三条 ……内幕交易行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 第五十四条 ……利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 第五十五条 ……操纵证券市场行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 第五十六条 ……编造、传播虚假信息或者误导性信息,扰乱证券市场,给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 | 董监高内部交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场、传播虚假信息造成投资者损失应当赔偿 | |
第九十四条 发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失,发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失,投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼,持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。 | 董监高执行职务时违法违规、损害股东或公司利益,应当赔偿 |
*新《公司法》将于2024年7月1日起施行
根据上述法律法规,公司的董事、监事及高级管理人员可能因为违反法规规定、违反公开声明承诺、信披违规等而需要对公司或股东承担赔偿责任。上市公司情况更为复杂,涉及投资者众多,董监高一旦违反公司章程或法律法规,将面临极重的赔偿责任。正是基于这一情况,许多上市公司选择为董监高购买责任险。
董监高责任险一般被保险人为公司的董监高(部分产品也将公司作为被保险人),保险范围一般包含“以被保险个人的身份执行职务时的错误行为为由,在本保险期间内向被保险个人提出的索赔”。一般来说,上市公司投保责任险后,被保险董监高在履职过程中,因工作失误或不当行为而被追究其个人赔偿责任时,由保险公司在一定金额范围内负责赔偿该董事、监事或高级管理人员的责任损失。正因董监高责任险的保险对象是董监高个人的不当行为,投保责任险实质是上市公司负担保险费用成本,替董监高承担了不当履职的部分风险。
董事会、监事会和股东大会在审议关联交易事项时,关联方应当回避表决,一般情况下,关联交易应为关联人直接或间接参与到与上市公司的交易中。上市公司为董监高投保责任险系上市公司与承保公司之间的交易,董监高并未直接参与到交易中,不应认定为关联交易。从制度目的看,设置回避表决制度是为了避免关联交易获益者干扰表决者的独立商业判断、为私益损害上市公司与中小投资者的利益。同理,若议案可能会使表决者从中获益,为维护上市公司与中小投资者的利益,应根据实质重于形式原则进行回避表决。正因如此,笔者倾向于认为对于董监高责任险相关议案,董事、监事、担任董监高的自然人股东、由担任董监高的自然人股东控制的法人股东应回避表决。
独立董事作为责任险被保险人,也应对该议案回避表决,但需要注意的是,这并不意味着其不能发表独立意见。首先,表决是决策行为,导向议案是否通过的结果;独立意见系股东决策时的参考依据,没有直接的法律后果,二者性质不同。其次,独立意见是所有独立董事对议案共同的意见,体现了所有独立董事基于专业知识的共同判断。最后,投保责任险事项可以类比目前法规较为明确的独立董事薪酬审议,法规明确董事在审议自身薪酬事项时应予回避,也规定了其应对董监高薪酬发表明确意见,故二者并不冲突。
关于中小股东的表决与披露情况,何种情况下应对中小股东单独计票,目前监管规定较为宽泛,具体规则如下:
法规名称 | 法规内容 |
《上市公司股东大会规则(2022年修订)》 | 第三十一条 股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,对中小投资者的表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露。 |
《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号—规范运作(2023年12月修订)》 | 2.1.21 公司股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,应当对除上市公司董事、监事和高级管理人员以及单独或者合计持有上市公司5%以上股份的股东以外的其他股东的表决情况单独计票并披露。 |
《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作(2023年12月修订)》 | 2.1.12 股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,应当对除上市公司董事、监事、高级管理人员以及单独或者合计持有上市公司5%以上股份的股东以外的其他股东的表决情况单独计票并披露。 |
《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作(2023年12月修订)》 | 2.1.12 股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,应当对除上市公司董事、监事、高级管理人员以及单独或者合计持有上市公司5%以上股份的股东以外的其他股东的表决情况单独计票并披露。 |
不论是《上市公司股东大会规则》还是各板块自律监管指引,均提及对影响中小投资者利益的重大事项时,应对中小投资者单独计票并公开披露,但何为“影响中小投资者利益的重大事项”,现行监管规则并未明确。已失效的2022年版主板上市公司自律监管指引曾规定,影响中小投资者利益的重大事项是指应当由独立董事发表独立意见的事项,也即“独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项”。虽然上述规定已失效,但这一标准有一定的参考价值,可以在实践中参照把握。为董监高投保责任险,上市公司牺牲部分利益帮助董监高避免职业风险,基于谨慎性原则,应由独立董事发表独立意见,也应在股东大会表决时对中小股东单独计票。
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2021年修订)》,第三十一条“公司应当披露董事、监事和高级管理人员的情况,包括:……董事、监事和高级管理人员报酬的决策程序、报酬确定依据以及实际支付情况。披露每一位现任及报告期内离任董事、监事和高级管理人员在报告期内从公司获得的税前报酬总额(包括基本工资、奖金、津贴、补贴、职工福利费和各项保险费、公积金、年金以及以其他形式从公司获得的报酬)及其全体合计金额,并说明是否在公司关联方获取报酬。”上述规定将“各项保险费”包含在薪酬内,故对购买保险的决策应参照薪酬的披露与决策方式。
实践中,有上市公司召开股东大会并通过决议,将为董监高投保责任险事宜授权董事会办理,每年仅由董事会对投保议案表决,不再提交股东大会,笔者认为这一做法欠妥。首先,股东大会一般仅就具体实施事项授权董事会办理,以上市公司股权激励为例,股东大会表决同意开展股权激励后,授权董事会办理具体事项(如确定授予日等),即股东大会决定是否进行,而董事会决定如何进行。案例中,后续几年董监高投保事项仅由董事会审议,不再提交股东大会,即将股东大会决定是否进行的职权授权给董事会,实质是架空了股东大会职权。其次,仅由董事会审议无法反映中小投资者的意见,不利于对中小投资者利益的保护,尤其是投保责任险系上市公司承担成本而董监高受益,故更应重视中小投资者的意见。
实务建议
董事会、监事会审议投保责任险议案可以参考董监高薪酬的处理方式,但相对薪酬议案,董监高责任险实践中按一份保单进行投保,并非按人员分别投保,因此无法逐项进行表决,故建议上市公司采取全体董事均回避表决,直接提交股东大会审议的策略,同时建议独立董事就投保责任险议案事项发表独立意见。
股东大会审议投保责任险议案时,担任董监高的自然人股东、由担任董监高的自然人股东控制的法人股东应回避表决,计票人应对中小投资者单独计票并对外披露。
笔者也建议交易所可以出台进一步的指引文件,就该问题对上市公司的规范运作和信息披露工作做出指导。
信披无小事,在趋严的监管环境中,上市公司应更加审慎地对可能影响中小股东利益的议案进行表决,同时及时、准确对外披露信息。
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本文作者:
上海东方华银律师事务所 | 律师助理
刘梦伟
指导合伙人:
上海东方华银律师事务所 | 合伙人
叶菲
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