上市公司独立董事需要发表独立意见的主要事项
引 言
为进一步优化上市公司独立董事制度,提升独立董事履职能力,充分发挥独立董事作用,中国证监会出台了《上市公司独立董事管理办法》(以下简称“《独董管理办法》”),于2023年9月4日起施行。值得注意的是,《独董管理办法》不再明确列举需要独立董事发表独立意见的范围,只在第十八条独立董事的特别职权第(五)项中明确了独立董事对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见。那是否意味着独立董事发表独立意见已经成为过去式?还有哪些事项需要独立董事发表独立意见呢?
《独董管理办法》施行至今已满一年,本文将结合现行相关法律、法规、规范性文件和相关案例,梳理上市公司独立董事发表独立意见的主要事项,供大家参考。
目 录
“独立意见”的定义
独立董事需要就哪些事项发表“独立意见”
“独立意见”之公司治理建议
小结
壹
“独立意见”的定义
根据《上市公司独立董事管理办法》,独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系,或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。
独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务,应当按照法律、行政法规、中国证监会规定、证券交易所业务规则和公司章程的规定,认真履行职责,在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用,维护上市公司整体利益,保护中小股东合法权益,并对相关重大事项发表独立意见。
根据《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作(2023年12月修订)》3.5.24、《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指引第1号——规范运作(2023年12月修订)》4.4.24、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作(2023年12月修订)》3.5.19、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作(2023年12月修订)》3.5.19、《北京证券交易所上市公司持续监管指引第1号——独立董事》第14条等相关规定,各板块均要求上市公司独立董事发表的独立意见应当明确、清楚,且至少应当包括下列内容:(一)重大事项的基本情况;(二)发表意见的依据,包括所履行的程序、核查的文件、现场检查的内容等;(三)重大事项的合法合规性;(四)对上市公司和中小股东权益的影响、可能存在的风险以及公司采取的措施是否有效;(五)发表的结论性意见,包括同意、保留意见及其理由、反对意见及其理由和无法发表意见及其障碍。
因此,上市公司独立董事发表的“独立意见”系指其针对上市公司重大事项依法进行核查后,就该重大事项的基本情况&合法合规性、核查过程、对上市公司和中小股东权益的影响、可能存在的风险、上市公司采取的措施是否有效等情况的陈述及独立董事同意与否的结论性意见。
贰
独立董事需要就哪些事项发表“独立意见”
《独董管理办法》未保留《上市公司独立董事规则(已废止)》第二十三条“独立董事应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见:(一)提名、任免董事;(二)聘任或解聘高级管理人员;(三)公司董事、高级管理人员的薪酬;(四)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;(五)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;(六)法律、行政法规、中国证监会和公司章程规定的其他事项”的规定,不再强制规定独立董事需要发表独立意见的事项,只在第十八条独立董事的特别职权第(五)项中明确了独立董事对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见。沪深交易所也相应修订了上市规则、监管指引,那独立董事现在需要就哪些事项发表独立意见呢?先看各板块上市公司的相关规定。具体如下:
再看近期部分市场案例,主要有以下两大类:
综上,《独董管理办法》并未明确哪些事项应当由独立董事发表独立意见,仅在独立董事的特别职权第(五)项中明确了独立董事对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见,各板块的股票上市规则、规范运作中,也相应删除了需要独立董事发表意见的事项,即“发表独立意见”是独立董事有权选择行使的特别职权的一部分,而非强制执行的义务。结合近期市场案例可以看出,部分上市公司选择在独董制度中保留对相关事项发表独立意见的规定,部分上市公司选择在独董制度中删除对相关事项发表独董意见的规定,仅明确独立董事的特别职权包括对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见。前者按照独董制度规定的事项发表独董意见即可,后者由于《独董管理办法》并未对“可能损害上市公司或者中小股东权益的事项”进行列举式规定,实操中存在认定标准不统一的问题,部分上市公司通过独董专门会议审查相关事项,部分上市公司既召开独立董事专门会议,同时也披露独立董事意见,主要系关联交易、关联担保、重大资产重组、募集资金等和上市公司或者中小股东权益相关的事项。
叁
“独立意见”之公司治理建议
对于选择在独董制度中保留对相关事项发表独立意见规定的上市公司,独立董事除参加独董专门会议/各专门委员会会议审查《独董管理办法》规定的事项外,还需要严格按照该企业独董制度的规定发表独立意见并披露,避免履职尽责不充分、避免独立董事年度述职报告内容缺失。同时建议对于独立董事发表独立意见的列举式规定,提前征求独立董事意见。
对于选择在独董制度中删除对相关事项发表独立意见规定的上市公司,独立董事可通过参加独董专门会议/各专门委员会会议审查《独董管理办法》规定的事项,并发表相关审查意见,一般情况下,无需再单独披露独立董事的独立意见,对于独立董事在履职过程中,认为可能损害上市公司或者中小股东权益的事项,可单独披露其独立意见,比如上市公司的现金分红具体方案等。
肆
小 结
综上,独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环,在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益,推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。《独董管理办法》也强调了独立董事应当对上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督,促使董事会决策符合上市公司整体利益,保护中小股东合法权益,突出“监督”作用。例如,对于上市公司应当披露的关联交易、上市公司及相关方变更或者豁免承诺的方案、被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施等实践中容易损害上市公司整体利益和中小投资者合法权益的事项,应当经上市公司全体独立董事过半数同意后,方可提交董事会审议,体现了独立董事的监督制衡作用。独董新规下,独立董事履职的职责更需要从监督原则出发判断,相比之前对独立董事的注意义务要求更高,下期笔者将梳理独立董事的履职方式。
本文作者:
上海东方华银律师事务所 | 律师
吴婧
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