IPO法律实务：董事、高管是否发生重大变化，如何认定和核查？

认定标准

《首次公开发行股票注册管理办法》明确要求，“主营业务、控制权和管理团队稳定，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化”。董事、高级管理人员发生重大不利变化是公司上市的否决条件，而重大不利变化又可以从两个方面判定：一是“重大”，即最近36个月（或24个月）内的变动人数较多或比例较高；二是“不利”，即该变动会对公司的生产经营造成负面影响。

对于是否属于“不利”的认定标准，实践中看法较为统一。若董事、高管因以下原因发生变化，一般不认定为不利变化：（1）新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的；（2）管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的（但应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响）；（3）为完善公司治理结构、提高管理能力新增的。

关于董事、高管重大变动的人数或比例标准，《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（2002）中曾有“本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异”的标准，但规则正式出台时未予采纳。虽然法规未予明确规定，但实践中中介机构多数以三分之一为重大变动的标准。

《监管规则适用指引——发行类第4号》第4-12已明确，“在计算人数比例时，以董事和高级管理人员合计总数作为基数”，但是各中介机构计算变动比例的方式仍各不相同，其中差异体现在变化人数的计算标准上。

在变化人数的计算标准方面，一般分母即报告期内所有现任与曾任董事、高级管理人员剔除重复人数后的总和，但分子的计算存在较大差异。拟在沪主板上市的华龙证券以所有变化人数为分子进行计算，得出最近三年的董事及高级管理人员的变动比例合计为42.42%，而后补充论证了比例较大的原因，“主要由于本公司报告期内增加了三名独立董事以及原独立董事任期届满且持续担任本公司独立董事将近6年无法连任导致”，其他（拟）上市公司如睿泽科技、威力传动也采用了这种算法。拟在创业板上市的毓恬冠佳以“剔除不属于重大变化变动情形的人员”后的变动人数为分子进行计算，在计算比例前，先将“调任、新增独立董事”等情形在变动人数中剔除，再除以“历任发行人董事、高级管理人员总人数15”，最终认定董事、高级管理人员的变动比例为33.33%，其他（拟）上市企业如富强科技、凯龙洁能等也采用了这种算法。

上述两种不同的变动人数认定，笔者更加认同后者，“重大”与“不利”两项标准不应独立看待。对董监高变动比例的核查，目的在于评估变动对发行人的经营管理的不利影响程度，对非不利影响导致的人数变化并无参考价值，尤其对于报告期第一年治理结构较为简单的企业，若将新增董事、高管也计算在内变动比例将畸高，比如富强科技报告期初仅有3位董事、3位高管，为完善公司治理结构造成的人数变化，若一并计算在内将错估上述变化对发行人的影响。以“不利变动”的人数算作分子，也更加符合法规中“实质重于形式”的原则性要求。

核查要求

在核查与回复时，也应当以“实质重于形式”为原则，从人员任职经历与关联关系、公司内控两方面综合考量。

对于人员任职经历与关联关系，问询中一般会明确要求发行人律师披露相关人员履历、离职的背景和原因、离职后的去向、是否与发行人或控股股东、实际控制人存在商业往来或在前述各方任职等。对于离职后到上下游企业、公司关联方任职的人员，应当审慎核查，并结合相关人员流水，确认是否存在利益输送。对非上述情况的离职人员，一般发行人律师需要通过包括但不限于如下手段核查：查阅股东大会/股东会会议文件，确认离任人员的委派情况；对离任人员进行访谈，了解职位变动原因；访谈发行人人力资源负责人及总经理，确认相关人员的任免情况；查阅发行人的员工花名册、相关人员《聘任合同》《劳动合同》《竞业协议》等；从公开渠道确认相关人员的任职信息、是否存在诉讼或其他纠纷。

对于公司内控，发行人律师应从公司经营的持续性与稳定性出发，论证人员变动未影响公司的运行，不会造成公司的控制权或者经营权发生变更。发行人律师可以从公司内部程序出发，比如人员变动系公司正常董事换届程序、正常人员调动、高管个人原因等，董事、高级管理人员的离职属于偶发情形。同时，也可以结合公司营业收入论述上述人员的离职并未影响公司的正常经营，公司营业收入稳步提升等。另外，还应参考离职人员与实际控制人、股东等的关系，是否影响实控人对公司的控制、是否存在股东之间的纠纷、是否影响公司治理等。

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